É sabido que o Estado tem três
funções: a legislativa (editar normas gerais a serem observadas por toda sociedade); a executiva (aplicar as normas gerais ao caso con- creto) e a judiciária
(função de julgar os conflitos advindos da execução das normas gerais aos casos
concretos). Assim, temos a figura do Poder Judiciário, Legislativo e Executivo.
No entanto, houve época dessa
tripartição dos poderes não existir, ou seja, havia concentração do exercício
de tais funções na figura de uma única pessoa, o soberano (geral- mente rei ou
imperador), que detinha todo poder do Estado, uma vez que editava a lei (função
legislativa), aplicava-a no caso concreto (função executiva) e também resolvia
os litígios eventualmente decorrentes da aplicação da lei (função judiciária).
Montesquieu (1748), em sua obra
“Espírito das Leis”, inovou no sentido de propor que o exercício dessas funções
deveria ser desempenhado por órgãos distintos, autônomos e independentes entre
si. Assim, a partir das lições de Montesquieu difundiu-se a “teoria da
tripartição dos Poderes”.
É importante enfatizar que por
meio da teoria desenvolvida por Montesquieu, cada órgão exercia apenas sua
função típica, não permitindo mais um único órgão exercer as três funções do
Estado, como ocorria no Regime Absolutista.
Diante dessa nova proposta de
Estado, as atividades de legislar, administrar e julgar passam a ser realiza-
das independentemente por cada órgão. Essa sistemática é conhecida como sistema
dos freios e contrapesos.
Teoria da tripartição dos poderes
na visão da dou- trina atual
Pode-se dizer que atualmente
tem-se um abranda- mento da divisão rígida das funções do Estado como pro-
posto inicialmente por Montesquieu. Assim, além das funções típicas dos
órgãos de cada Poder, há também outras funções consideradas atípicas.
Em síntese: a função típica do
Poder Legislativo é legislar e fiscalizar, contudo realiza licitação,
contratos, nomeia servidores, concede férias a estes (atividade executiva),
como também apresenta função de natureza jurisdicional quando o art. 52, I,
da CF, estabelece que: é competência do Senado julgar o Presidente da
República nos crimes de responsabilidades. Outro exemplo: o Chefe do Executivo
tem competência para editar medida provisória (art. 62, CF), que tem força de lei,
assim note que a natureza da atividade é legislativa, logo se considera uma
função atípica do Executivo.
Por fim, vale dizer que a
doutrina constitucionalista leciona que a expressão “tripartição de Poderes”
chega a ser uma contradição em termos. Isso porque o poder é uno indivisível.
Assim, o Poder não se reparte, não se triparte, o que se divide são suas
funções.
O Direito Administrativo possui
quatro fontes: a lei, a doutrina, a jurisprudência e os costumes.
– lei, em sentido amplo,
abrangendo esta expressão desde a Constituição até os atos normativos.
– A doutrina, que representa os
estudos realizados pelos cientistas do Direito. Em vários momentos do nosso
curso iremos citar alguns autores, como por exemplo: Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello, José dos Santos Carvalho Filho etc.
– A jurisprudência, traduzindo as
reiteradas decisões dos Tribunais em um mesmo sentido.
Ex.: a jurisprudência orienta que
o aprovado dentro do número de vagas propostas em edital de concurso público
tem direito à nomeação. Note que esse direito do aprovado não consta em lei. É
o entendimento (jurisprudência) do STF sobre o tema.
– O costume, em razão da deficiência da legislação e da prática administrativa, vêm suprindo o texto escrito, sedimentado na consciência dos administra- dores e administrados. Representa a praxe da ad- ministração.